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Tu empresa se encamina hacia el Capítulo 11 y, de repente, una parte de la remuneración de los ejecutivos se ha convertido en el blanco de los acreedores. Los altos ejecutivos (y los líderes clave) quieren saber cuándo y cuánto se les pagará. Los acreedores examinan minuciosamente cada pago que se realiza a los altos ejecutivos. 

El consejo de administración debe encontrar el equilibrio entre intereses contrapuestos, al tiempo que preserva el valor de la empresa. Cuando el Capítulo^{111 se convierte en} una posibilidad real, los acuerdos de remuneración diferida no cualificada (NQDC) y los planes «top-hat» pueden pasar rápidamente de ser herramientas de retención a convertirse en pasivos objeto de litigio. Este artículo ofrece un marco práctico para las empresas en dificultades que deben gestionar planes «top-hat», y abarca:

• Qué son los planes «top-hat» y por qué son especialmente vulnerables en empresas en dificultades.
• Principales riesgos en materia de quiebras: tratos preferenciales, transferencias fraudulentas y acciones de anulación.
• Estrategias eficaces para preparar la declaración de la renta y errores que hay que evitar.
• Aspectos fundamentales del cumplimiento de la Sección 409A para empresas en dificultades.
• Herramientas de retención tras la solicitud de quiebra: planes de incentivos para empleados clave (KEIP) frente a planes de retención de empleados clave (KERP).

¿Qué es un plan «top-hat» y por qué es importante para las empresas en dificultades?

Un plan «top-hat» es un acuerdo NQDC destinado a «un grupo selecto de directivos o empleados con remuneraciones elevadas». A diferencia de los planes de jubilación cualificados (por ejemplo, los planes 401(k) y los planes de pensiones de prestaciones definidas), que están ampliamente disponibles y sujetos a todos los requisitos de la Ley de Seguridad de los Ingresos de Jubilación de los Empleados de 1974 (ERISA), los planes «top-hat» ofrecen una remuneración diferida complementaria sin tener en cuenta los límites de los planes cualificados. Entre las formas más comunes se incluyen los planes de jubilación complementarios para ejecutivos (SERP) y los acuerdos individuales de remuneración diferida. Por ley, los planes «top-hat» son promesas no financiadas y sin garantía de pagar la cantidad acordada al ejecutivo participante.

Debido a su reducido grupo de participantes, los planes «top-hat» están exentos de los requisitos de financiación, consolidación de derechos, participación y fiduciarios de la ley ERISA. La empresa en dificultades no tiene que hacer frente a obligaciones de financiación obligatorias que agoten sus limitados recursos de efectivo. Conserva la discrecionalidad sobre los calendarios de consolidación de derechos y de pérdida de derechos, en lugar de verse obligada a cumplir los mínimos legales. Además, el consejo de administración puede tomar decisiones de reestructuración sin incurrir en responsabilidad fiduciaria en virtud de la ley ERISA. ¿Cuál es la contrapartida? Es probable que los participantes solo tengan^{����é�徱�ٴDz�} generales no^{garantizados2}, lo que los sitúa en el mismo grupo que los acreedores comerciales y otros acreedores no garantizados.

Los fideicomisos «rabbi» son fideicomisos irrevocables del otorgante que destinan activos al cumplimiento de las obligaciones del NQDC, al tiempo que los mantienen sujetos a los acreedores generales del empleador. El uso de un fideicomiso rabbi preserva el requisito de «estado sin financiación» y evita el reconocimiento de ingresos corrientes para los participantes, pero no ofrece protección frente a la quiebra. Los fideicomisos seculares sitúan los activos fuera del alcance de los acreedores, lo que proporciona una protección genuina, pero a un alto coste: destruye la exención «top-hat», desencadena el reconocimiento inmediato de ingresos y da pie a^{impugnaciones por transferencia fraudulenta3} cuando se financian en una situación cercana a la insolvencia.

Riesgo de quiebra: preferencias y transferencias fraudulentas

Una vez que la presentación de la solicitud de quiebra se hace probable, las disposiciones de anulación del Código de Quiebras pasan a ocupar un lugar central. Las^{normas sobre transferencias preferenciales4}permiten a la masa de la quiebra recuperar determinadas transferencias realizadas para satisfacer deudas preexistentes en los 90 días anteriores a^{la fecha de la solicitud5 y} en el plazo de un año en el caso de los «iniciados» (entre los que probablemente se incluyan los principales ejecutivos del deudor). Las normas sobre transferencias fraudulentas permiten a la masa recuperarse las transferencias realizadas con intención de defraudar o mientras el deudor era insolvente por un valor inferior al «valor razonablemente equivalente». Los pagos a ejecutivos previos a la solicitud, la financiación de fideicomisos en vísperas de la presentación y las concesiones de garantías reales se encuentran directamente en el punto de mira del^{���dz�����é} de^acreedores6, de cualquier administrador del Capítulo 7 u otro administrador, o de ambos.

Los contratos de trabajo de los directivos suelen considerarse^contratos pendientes de^{���ܳ������������Գٴ�⁷} que el^{deudor en posesión⁸} puede aceptar o rechazar.Sise rechazan dichos contratos, es probable que los ����é�徱�ٴDz� NQDC pasen a ser ����é�徱�ٴDz� generales no garantizados sujetos a importantes recortes en el marco del plan de reorganización o^{������ܾ��岹����ó��⁹}. Los intentos previos a la solicitud de quiebra para elevar la categoría de dichos ����é�徱�ٴDz� suelen tropezar con dificultades y generar la oposición de los acreedores, lo que complica la reestructuración.

Preparación previa a la presentación: gestión de la documentación, cumplimiento de la sección 409A y gestión de riesgos

Cuando un procedimiento de quiebra entra en la fase de planificación de entre 6 y 12 meses, la planificación de los planes «top-hat» y NQDC debe convertirse en una línea de trabajo independiente.

La primera prioridad es una auditoría exhaustiva del cumplimiento de la Sección 409A del Código de Rentas Internas (Sección 409A). Se debe verificar el cumplimiento de las definiciones del plan y los criterios de activación de los pagos. Los problemas se dividen en dos categorías: incumplimientos documentales e incumplimientos operativos. Los incumplimientos documentales se producen cuando la redacción del plan no se ajusta a los requisitos de la Sección 409A. Los incumplimientos operativos surgen cuando el plan se ha administrado de forma incompatible con sus términos o con la Sección 409A; por ejemplo, al realizar un pago en un momento inadecuado o al permitir una opción de aplazamiento no permitida. El IRS ha establecido programas de corrección limitados, pero las opciones de subsanación se reducen rápidamente. Los incumplimientos no corregidos dan lugar a la inclusión de ingresos, un impuesto adicional del 20 % y un recargo por intereses para los participantes afectados.

Las cuestiones pendientes relacionadas con el artículo 409A complican las negociaciones con los directivos, merman la capacidad de la empresa para recurrir a la vía de rescisión del plan aprobada por el tribunal (la forma más práctica de distribuir las prestaciones del NQDC en caso de quiebra sin incurrir en sanciones fiscales) y generan incertidumbre en la conciliación de reclamaciones. La auditoría debería realizarse lo antes posible, idealmente antes de que la proximidad de la presentación de la solicitud limite aún más la flexibilidad.

Una vez identificados los problemas de cumplimiento, se debe prestar atención a los mecanismos de modificación y rescisión. Los patrocinadores deben confirmar que los documentos del plan permiten la rescisión inmediata y la liquidación aprobada por un tribunal, de conformidad con la normativa de la Sección 409A. Los acuerdos relacionados —contratos de trabajo, planes de indemnización por despido, concesiones de acciones y cláusulas de cambio de control— deben armonizarse para eliminar derechos que se solapen o sean incompatibles.

Por último, las empresas deberían congelar la exposición futura. Con frecuencia, las empresas suspenden de forma prospectiva las nuevas opciones de aplazamiento y los ����é�徱�ٴDz� del empleador, limitando así el crecimiento de los derechos no garantizados sin infringir las normas contra la aceleración de la Sección 409A. Las tasas de acreditación deberían ajustarse a niveles comercialmente razonables, con documentación contemporánea que justifique los motivos comerciales.

Errores habituales

Los intentos previos a la solicitud de quiebra de mejorar la situación de los ejecutivos mediante transferencias de activos o la aceleración de pagos suelen generar riesgos fiscales para los ejecutivos, riesgos de evasión para la empresa y ninguna mejora real en la recuperación de activos. La financiación de fideicomisos «rabbi» en vísperas de la presentación de la solicitud no ofrece protección adicional, al tiempo que invita a impugnaciones por trato preferencial. La financiación de fideicomisos seculares cerca de la insolvencia es un objetivo principal de transferencias fraudulentas. Los retiros de efectivo ad hoc violan la norma antiaceleración de la Sección 409A (y pueden dar lugar a que se aplique el impuesto adicional del 20 % de la Sección 409A a dichos importes) y atraen^acciones de evasión10.

Plazos de pago: el marco de la Sección 409A

El artículo 409A solo permite las distribuciones de NQDC en seis supuestos de pago concretos: (1) cese en el servicio (con un plazo de espera de seis meses para determinados empleados de empresas cotizadas), (2) incapacidad, (3) fallecimiento, (4) un plazo determinado o un calendario fijo, (5) un cambio en el control de la empresa, y (6) una emergencia imprevisible. También existen excepciones limitadas a la norma antiaceleración, entre las que se incluyen la rescisión de planes y las liquidaciones en condiciones específicas.

La vía más práctica en caso de quiebra es la rescisión del plan aprobada por el tribunal y la liquidación con arreglo a las normas del artículo 409A, que permiten expresamente la rescisión motivada por la disolución de la sociedad o aprobada por un tribunal de quiebras. Los pagos realizados de esta manera no dan lugar al impuesto adicional del 20 %, y el proceso es transparente y está supervisado por el tribunal. La rescisión discrecional fuera del proceso de quiebra también es posible, pero requiere la rescisión de todos los acuerdos del mismo tipo, una prohibición de tres años para planes similares y un retraso en la distribución de entre 12 y 24 meses, condiciones que a menudo la hacen inútil cuando la presentación de la solicitud es inminente.

Retención tras la presentación de la solicitud: KEIP y KERP

El Código de Quiebras restringe considerablemente los pagos de retención a los directivos. Un plan de retención de empleados clave (KERP) solo se consolida si se mantiene la relación laboral y está sujeto a estrictos requisitos legales, entre los que se incluyen la prueba de una oferta de trabajo externa auténtica y límites máximos en cuanto al importe. Los tribunales rara vez aprueban los KERP para los directivos. Un plan de incentivos para empleados clave (KEIP) vincula la remuneración a objetivos de rendimiento cuantificables y es evaluado por el Tribunal de Quiebras con arreglo a un criterio de criterio empresarial más flexible.

Los planes KEIP y KERP pueden estar sujetos a la Sección 409A si sus condiciones de pago se extienden más allá del plazo de «aplazamiento a corto plazo» (por lo general, el día 15 del tercer mes tras el ejercicio fiscal en el que se consolida el derecho). Los acuerdos pagados dentro de ese plazo están exentos de los requisitos de la Sección 409A. Los que no lo estén deben cumplir todos los requisitos de la Sección 409A, incluidas las normas sobre eventos de pago permitidos y las restricciones contra la aceleración, aplicándose una multa fiscal del 20 % en caso de incumplimiento. El diseño de los KEIP debe distinguirse siempre claramente de los derechos NQDC heredados para evitar objeciones de los acreedores.

Lista de comprobación previa a la presentación

• Elabore un inventario completo de los planes «top-hat» y NQDC, los fideicomisos «rabbi», los contratos de trabajo y los acuerdos de participación en el capital.
• Realice una revisión del cumplimiento de la Sección 409A y subsane cualquier deficiencia documental u operativa antes de que se convierta en un obstáculo.
• Compruebe que los documentos del plan permitan la rescisión inmediata y la liquidación aprobada por un tribunal con arreglo al artículo 409A.
• Suspender en lo sucesivo las nuevas opciones de aplazamiento y los ����é�徱�ٴDz� a las empresas para limitar el aumento de los ����é�徱�ٴDz� no garantizados.
• No cedas a la presión de financiar fideicomisos de rabinos ni de acelerar los pagos en vísperas de la presentación de la declaración.
• Elaborar indicadores de rendimiento del KEIP, obtener la aprobación del ���dz�����é de remuneraciones y recopilar datos de mercado para respaldar la estructura de incentivos.
• Coordinar la comunicación con los prestamistas, el consejo de administración y otras partes interesadas clave para que las decisiones sobre la remuneración de los directivos no sean una sorpresa.

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Los planes «top-hat» pueden gestionarse de forma eficaz en situaciones de dificultades financieras si la empresa se centra en la preparación de la documentación, una gestión disciplinada de la exposición y unos procesos que resistan el escrutinio de los acreedores y de los tribunales. El mejor enfoque es interdisciplinar: los asesores en materia de prestaciones garantizan el cumplimiento de la Sección 409A y la opcionalidad del plan; los asesores en reestructuración secuencian las acciones previas a la solicitud de quiebra para minimizar el riesgo de anulación; y los responsables de finanzas y recursos humanos actúan siguiendo una narrativa unificada de las partes interesadas. Si parece probable que se presente la solicitud de quiebra en un plazo de tres a seis meses, este flujo de trabajo debe acelerarse de inmediato.

1: El capítulo 11 es un capítulo del Código de Quiebras de los Estados Unidos que establece un mecanismo para que un deudor reorganice sus asuntos empresariales y financieros bajo la supervisión de un tribunal de quiebras, lo que normalmente le permite seguir operando mientras elabora un plan para pagar a sus acreedores.

2: Los ����é�徱�ٴDz� generales no garantizados son aquellos que se reclaman a un deudor en situación de quiebra y que no están garantizados por una garantía real ni gozan de ninguna prioridad legal, lo que significa que solo se pagan una vez que se han satisfecho los gastos administrativos, los ����é�徱�ٴDz� garantizados y los ����é�徱�ٴDz� prioritarios, lo que a menudo da lugar a que solo se recupere una parte del importe adeudado.

3: Por transferencia fraudulenta se entiende una transferencia de los bienes del deudor realizada con la intención real de defraudar a los acreedores, o realizada mientras el deudor se encontraba en situación de insolvencia y por un valor inferior al que razonablemente les corresponde; dichas transferencias pueden ser anuladas y los bienes recuperados en beneficio de la masa de la insolvencia.

4: El término «preferencia» se refiere a una transferencia de bienes del deudor a un acreedor, realizada dentro de un período de revisión determinado antes de la declaración de quiebra, en relación con una deuda preexistente, que permite al acreedor recibir más de lo que habría recibido en una liquidación conforme al Capítulo 7; dichas transferencias pueden ser «anuladas» (es decir, recuperadas) por la masa de la quiebra.

5: La fecha de la solicitud es la fecha en la que se inicia formalmente un procedimiento de quiebra mediante la presentación de una solicitud ante el tribunal de quiebras; marca la línea divisoria entre los ����é�徱�ٴDz�, las obligaciones y las transferencias anteriores y posteriores a la solicitud.

6: El ���dz�����é de acreedores es un órgano, compuesto normalmente por algunos de los principales acreedores no garantizados del deudor, designado por el Administrador Judicial de los Estados Unidos en un procedimiento del Capítulo 11 para representar los intereses de todos los acreedores no garantizados y participar en la gestión del procedimiento.

7: Un contrato pendiente de cumplimiento es aquel en el que, en el momento de la declaración de quiebra, ambas partes siguen teniendo obligaciones sustanciales de cumplimiento; el deudor en posesión puede asumir (mantener) o rechazar (incumplir) dichos contratos, previa autorización del tribunal de quiebras.

8: El término «deudor en posesión» (DIP) se refiere a un deudor en un procedimiento del Capítulo 11 que conserva la posesión de sus activos y sigue gestionando su negocio, ejerciendo muchas de las facultades de un administrador concursal, bajo la supervisión del tribunal.

9: El plan de reorganización es el documento presentado en un procedimiento del Capítulo 11 en el que se establece el tratamiento propuesto para cada clase de ����é�徱�ٴDz� e intereses, especificando cómo se pagará o se tratará a los acreedores y a los accionistas; para que entre en vigor, debe ser confirmado por el tribunal de quiebras.

10: Las acciones de anulación son demandas interpuestas por la masa de la quiebra (normalmente por el deudor en posesión o por un administrador concursal) para recuperar las transferencias de los bienes del deudor que son anulables en virtud del Código de Quiebras, incluidas las transferencias preferenciales y las transferencias fraudulentas.