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¿Es usted un comprador de capital privado al que se le ha presentado la oportunidad de adquirir una empresa propiedad de un plan de participación accionarial para empleados (ESOP)? Prepárese para un proceso de transacción único. Las transacciones en las que interviene un accionista del ESOP y, lo que es más importante, un fideicomisario del ESOP que actúa como fiduciario de los participantes del ESOP, pueden crear una complejidad adicional y es probable que el comprador de capital privado acepte los términos y se encuentre con problemas propios de las transacciones no relacionadas con el ESOP. A pesar de la complejidad adicional que ello conlleva, se trata de situaciones perfectamente gestionables con los conocimientos y la experiencia adecuados, y no deberían disuadir a un comprador de capital privado de una oportunidad que, por lo demás, resulta atractiva. A continuación se presentan 12 consideraciones prácticas e importantes para el comprador de capital privado que desee adquirir una empresa propiedad de un ESOP:

1. Fideicomisario del ESOP. Aunque usted puede negociar con la junta directiva o los ejecutivos de la empresa objetivo, la transacción está sujeta en última instancia a la revisión y aprobación del fideicomisario del ESOP. Un fideicomisario del ESOP (un «fideicomisario») suele ser un fideicomisario independiente y profesional (aunque, en una minoría de casos, el fideicomisario puede ser una persona de dentro de la organización objetivo). El fideicomisario puede recibir aportaciones de los participantes del ESOP, pero también tendrá sus propias consideraciones y asesores y consultores de valoración independientes. Es importante destacar que cualquier decisión tomada por el fideicomisario está sujeta a los requisitos fiduciarios de la Ley de Seguridad de los Ingresos de Jubilación de los Empleados de 1974 (ERISA). La ERISA impone ciertas obligaciones a las acciones del fideicomisario, entre ellas la obligación de actuar con prudencia y la obligación de actuar únicamente en interés de los participantes del ESOP (es decir, en términos generales, los empleados de la empresa objetivo). En consecuencia, el fideicomisario debe llevar a cabo un proceso exhaustivo y meticulosamente documentado para garantizar que se cumplan estos requisitos fiduciarios y evitar cualquier escrutinio adicional por parte del Departamento de Trabajo (DOL) tras la venta.
2. Consideraciones sobre la estructura. Es probable que su transacción se estructure como una compra de acciones. Si bien es posible la compra de activos de una empresa propiedad de un ESOP, la mayoría de las transacciones se estructuran como compras de acciones; muchos patrocinadores y fideicomisarios de ESOP insisten en una estructura de compra de acciones, y dicha estructura es necesaria para evitar una votación «de paso» de los participantes del ESOP. En la mayoría de los casos, se requiere un voto «de paso» de los participantes del ESOP en virtud del artículo 409(e) del Código de Rentas Internas y la legislación estatal aplicable en relación con la venta de los activos de una empresa objetivo, la entrada de la empresa objetivo en una fusión e incluso una reorganización «f» de la empresa objetivo; estas transacciones fundamentales no pueden ser aprobadas unilateralmente por el fideicomisario. Un voto de transferencia es similar a un voto de los accionistas no vinculante, pero, en lugar de un voto de los accionistas, es un voto de los participantes del ESOP. Un voto de transferencia requiere tiempo adicional, divulgación y complejidad. Por el contrario, en la mayoría de los casos, la venta de las acciones de la empresa objetivo puede ser aprobada unilateralmente por el fideicomisario, siempre que la transacción sea justa para los participantes del ESOP. Pero hay que tener en cuenta que, a pesar de la capacidad del fideicomisario para autorizar la venta de acciones, un fideicomisario excesivamente cauteloso puede seguir exigiendo una votación de transferencia para reforzar su cumplimiento percibido de las obligaciones fiduciarias de la ERISA. Por consiguiente, la estructura debe ser una prioridad durante las negociaciones iniciales con el fideicomisario. Si el fideicomisario o la empresa objetivo insisten en una votación de transferencia en relación con una transacción de compra de acciones, el comprador de capital privado debería considerar aprovechar la «petición» exigiendo una venta de activos para obtener una mayor protección frente a responsabilidades y evitar los procedimientos de cumplimiento de la ERISA tras el cierre, que pueden resultar onerosos, ya que el ESOP se liquida y se da por terminado tras el cierre (ya que estas responsabilidades seguirían recayendo en la empresa objetivo tras la venta de sus activos).
3. Estructura fiscal posterior al cierre. Es probable que la empresa objetivo sea gravada como una sociedad anónima (C-corporation) inmediatamente después del cierre de la compra de acciones. Las empresas propiedad de un plan de participación accionarial (ESOP) suelen tributar como sociedades anónimas de tipo S (S-corporations), ya que los ingresos atribuibles a un accionista del ESOP de una sociedad anónima de tipo S están efectivamente exentos de impuestos y la estructura de la sociedad anónima de tipo S evita una capa innecesaria de impuestos al ESOP, que de otro modo estaría exento del impuesto sobre la renta . Si bien el fideicomiso es un accionista elegible de una sociedad S, es probable que su vehículo de adquisición no lo sea. Como resultado, inmediatamente después del cierre de la venta del capital social de la empresa objetivo, la sociedad S se convertirá automáticamente en una sociedad C. Si una sociedad C en su estructura de propiedad es un problema, le sugerimos que consulte con un asesor fiscal para determinar la disponibilidad, si la hay, de estrategias de conversión fiscalmente eficientes.
4. «Contraprestación adecuada». El fideicomisario debe demostrar objetivamente que la operación es justa y beneficiosa para los participantes del ESOP. El objetivo principal (y la obligación) del fideicomisario será ofrecer una «contraprestación adecuada» por las acciones de la empresa objetivo y garantizar que la venta redunde en el mejor interés financiero de los participantes en el ESOP; el fideicomisario debe cumplir con los elevados estándares fiduciarios impuestos por la ERISA como los de un «experto prudente». Si no lo hace, el fideicomisario puede enfrentarse a un litigio o al escrutinio del Departamento de Trabajo (DOL). El DOL audita con frecuencia las transacciones relacionadas con el ESOP, tanto por iniciativa propia como en respuesta a reclamaciones presentadas por participantes del ESOP descontentos. En consecuencia, un comprador de capital privado debe esperar que el fideicomisario exija, como condición para el cierre, que el fideicomisario obtenga primero una «opinión de equidad» favorable preparada por un asesor financiero independiente (o incluso una valoración completa e independiente) que justifique el precio de compra final de las acciones de la empresa objetivo. La «opinión de equidad» es una parte integral del proceso de transacción, ya que la venta de las acciones del ESOP por menos de la «contraprestación adecuada» será imprudente según las normas fiduciarias generales de la ERISA y constituirá una transacción prohibida tanto por la ERISA como por el Código de Rentas Internas.
5. Recurso limitado contra el vendedor. La responsabilidad del ESOP se limita a los importes depositados en garantía al cierre. Tras el cierre, el ESOP se liquidará y los ingresos de la venta se distribuirán entre los participantes del ESOP o se transferirán a otro plan de jubilación cualificado (como un plan 401(k)). En consecuencia, el fideicomisario debe estar en condiciones de distribuir los ingresos de la venta sin temor a que se presente una reclamación contra el ESOP. Además, cualquier recuperación posterior al cierre por parte del comprador contra los activos mantenidos en el ESOP probablemente plantee cuestiones relacionadas con las transacciones prohibidas por la ERISA y el Código de Rentas Internas que, en caso de infringirse, requerirían tanto la corrección de la transacción prohibida como el pago de impuestos especiales por transacción prohibida. Por lo tanto, la recuperación contra el vendedor del ESOP será muy limitada en comparación con un vendedor tradicional; sin embargo, se pueden utilizar varias tácticas para mitigar el riesgo asociado. Es muy recomendable que el comprador de capital privado adquiera una póliza de seguro de representación y garantía sólida y combine su protección con un depósito en garantía especial negociado que cubra las cuestiones excluidas de dicha póliza y otras responsabilidades específicas identificadas en la diligencia debida. Además, se debe depositar en garantía una cantidad suficiente para cualquier ajuste del precio de compra al cierre. Pero hay que tener cuidado, porque los depósitos en garantía u otras cantidades retenidas del precio de compra en el momento del cierre no están garantizados para ser pagados al ESOP, por lo que el asesor de valoración del ESOP excluirá dichas cantidades de la contraprestación pagadera al ESOP a efectos de la opinión de equidad. Como resultado, el fideicomisario puede oponerse a la cantidad propuesta para el depósito en garantía, alegando que puede poner en peligro su capacidad para obtener una opinión de equidad favorable.  Del mismo modo, el fideicomisario puede intentar limitar la duración de cualquier depósito en garantía u otro período de ajuste, ya que la posibilidad de que reciba una contraprestación adicional supeditada a acontecimientos posteriores al cierre impedirá que el ESOP se liquide y se disuelva por completo hasta que venza la obligación.
6. Estructuración cuidadosa de los contratos de trabajo / bonificaciones por permanencia. Evite transacciones desmesuradas y bonificaciones por permanencia pagaderas a los empleados de la empresa objetivo en el momento del cierre o después de este. Las bonificaciones por transacción y permanencia no son intrínsecamente inapropiadas, pero el Departamento de Trabajo (DOL) examina minuciosamente las transacciones que implican bonificaciones por transacción o permanencia elevadas con miembros clave de la dirección de la empresa objetivo. Las bonificaciones por transacción elevadas pagadas al cierre sirven como deducción del precio de compra que, de otro modo, se pagaría al ESOP (en beneficio de los participantes en el ESOP), y las bonificaciones por permanencia elevadas a miembros clave de la dirección pueden servir como prueba de acuerdos «preferenciales» que crean un posible conflicto de intereses para los empleados de la dirección de la empresa objetivo que participan en la negociación de la transacción de venta en nombre del ESOP (aunque están sujetos a la aprobación del fideicomisario). Por lo tanto, un comprador de capital privado debe ser consciente de la estructuración de las bonificaciones, de modo que ninguna de las acciones colectivas de las partes pueda considerarse una asignación inadecuada de fondos a determinados participantes del ESOP en detrimento del plan ESOP (y sus participantes) en su conjunto, o que ponga en duda la capacidad de la dirección para evaluar objetivamente los méritos de la transacción en nombre del ESOP (y sus participantes). Recuerde que, como comprador de las acciones, el comprador de capital privado será propietario del patrocinador del plan (es decir, la empresa objetivo) tras el cierre, lo que deja a su empresa de cartera expuesta al riesgo de reclamaciones residuales presentadas por el Departamento de Trabajo o los participantes del ESOP, por lo que es importante garantizar un proceso justo que cumpla con todas las disposiciones relacionadas con el ESOP de la ERISA y el Código de Rentas Internas.
7. Terminación del ESOP. En el contexto de una venta de acciones, el ESOP podría terminar formalmente al cierre, pero el proceso de liquidación y disolución del ESOP continuará durante un período prolongado después del cierre y, como tal, la responsabilidad de continuar cumpliendo con la ley ERISA recae en la empresa objetivo (ahora bajo la propiedad del comprador de capital privado) y el fideicomisario. Tras el cierre de la compra de acciones de una empresa propiedad del ESOP, este se liquidará y los ingresos se distribuirán entre los participantes del ESOP o se transferirán a un plan 401(k) u otro plan de jubilación cualificado en nombre de los participantes del ESOP; sin embargo, el ESOP no podrá liquidarse por completo hasta que se hayan determinado definitivamente todos los derechos sobre posibles pagos futuros. En otras palabras, el ESOP quedará congelado, pero seguirá en vigor hasta que se determinen y paguen definitivamente los depósitos en garantía u otros ajustes. Durante este período de existencia posterior al cierre, el comprador y la empresa objetivo deben seguir cumpliendo los términos del plan (es decir, mantener las formalidades del ESOP, presentar informes anuales, garantizar una auditoría del plan (si es necesario), etc.). Es importante señalar que los fideicomisarios suelen exigir que una parte del precio de compra permanezca en el ESOP hasta que el Servicio de Impuestos Internos haya emitido una carta de determinación favorable en la que se indique que la terminación del ESOP no afecta negativamente a su condición de plan de jubilación con ventajas fiscales. La combinación de estos factores significa que la liquidación completa del ESOP será un proceso largo que se prolongará mucho más allá de la fecha de cierre de la transacción. 
8. Problemas de retención. Es posible que una gran parte de su plantilla (recién incorporada) reciba importantes beneficios económicos por la transacción, lo que podría generar problemas de retención. A diferencia de una transacción tradicional, en la que un pequeño número de personas recibe una contraprestación por el cierre y es poco probable que continúe como empleado de la empresa objetivo, en una transacción ESOP es posible que los empleados más experimentados y con más antigüedad de la empresa objetivo reciban una contraprestación significativa como resultado de la venta . Por consiguiente, un comprador de capital privado debería considerar la posibilidad de celebrar contratos de trabajo u otros acuerdos razonables de bonificaciones posteriores al cierre para los empleados clave de la empresa objetivo, a fin de garantizar la retención continua y la preservación del valor de su inversión.
9. Diligencia debida del ESOP. Haga su diligencia debida. Es importante llevar a cabo un ejercicio de diligencia debida exhaustivo con respecto a la formación del ESOP, sus actividades pasadas (para garantizar el cumplimiento actual e histórico de las leyes y reglamentos aplicables) y la existencia y adecuación de las pólizas de seguro fiduciario. Una diligencia completa puede suponer un aumento de los costes de la transacción, pero es muy recomendable teniendo en cuenta que el ESOP será examinado con el máximo rigor en el momento de su liquidación, terminación y distribución de los ingresos de la venta. Es posible que una investigación del Departamento de Trabajo se desencadene por una denuncia formal de un participante en el ESOP que argumente que la empresa objetivo se vendió por un valor inferior al justo. Además, es probable que la empresa objetivo haya acordado indemnizar a los fiduciarios internos del plan (es decir, el fideicomisario y el consejo de administración) por cualquier responsabilidad en la que puedan incurrir en relación con las operaciones del ESOP; por lo tanto, si no se identifican y subsanan las cuestiones operativas o de cumplimiento en una fase temprana del proceso de transacción, se requerirán depósitos en garantía especiales para mitigar este riesgo que, como se ha mencionado anteriormente, podría afectar a la capacidad del fideicomisario para obtener una opinión de equidad favorable.
10. Responsabilidad fiduciaria. Contrate una póliza de responsabilidad fiduciaria complementaria. Además de la posible indemnización de los fiduciarios internos del plan, es probable que la empresa objetivo haya acordado contractualmente indemnizar al fideicomisario como condición clave de su contratación y que cuente con pólizas de seguro para respaldar esta posible obligación. No olvide contratar una póliza de responsabilidad civil complementaria al cierre, ya que probablemente será su único recurso en caso de que posteriormente se presente una reclamación contra el fideicomisario. Estas posibles obligaciones de indemnización sirven como justificación adicional para llevar a cabo un ejercicio de diligencia debida muy detallado antes del cierre, ya que los errores fiduciarios del fideicomisario del ESOP o de los fiduciarios internos del plan probablemente serán una carga para la empresa adquirida después del cierre.
11. Apalancamiento significativo del fideicomisario. El fideicomisario no tiene ningún interés financiero en la transacción. A diferencia de una adquisición tradicional, en la que los vendedores pueden estar dispuestos a asumir un riesgo desmesurado ante la perspectiva de una considerable ganancia al cierre, el fideicomisario no obtiene ningún beneficio financiero del cierre de la adquisición. Desde una perspectiva empresarial, es más favorable para el fideicomisario que se mantenga el ESOP (ya que los honorarios de administración del ESOP son la fuente de ingresos del fideicomisario profesional). Si las condiciones del acuerdo son demasiado arriesgadas o podrían poner en duda el cumplimiento de las obligaciones fiduciarias del fideicomisario con respecto al ESOP, es de esperar que se rechace rotundamente la propuesta de transferencia de riesgos. Por consiguiente, un comprador de capital privado debe elegir cuidadosamente sus batallas teniendo en cuenta la dinámica: cualquier postura inflexible y dura corre el riesgo de poner en peligro la adquisición. Un comprador de capital privado debe estar preparado para aceptar condiciones de acuerdo moderadas (o sesgadas a favor del vendedor) en cualquier adquisición de una empresa propiedad de un ESOP.
12. Cronograma de la transacción. Prepárese para una transacción prolongada y un cronograma de cierre extenso. Hay una serie de factores que probablemente harán que el cierre de la adquisición se produzca al menos entre 90 y 120 días después de la firma de la carta de intención. Los fideicomisarios profesionales suelen estar muy ocupados, ya que prestan servicios a docenas (si no cientos) de planes ESOP de forma regular, y la rapidez con la que avanza la transacción depende en parte de la cooperación del fideicomisario (y de su asesor). Muchos fideicomisarios institucionales tienen procesos detallados (y generalmente inflexibles) para considerar y aprobar las transacciones. Además, los aspectos únicos de la operación, como la rigurosa diligencia debida en materia de ERISA y fiscalidad, las negociaciones relativas a la liquidación y terminación del ESOP tras el cierre, la participación del fideicomisario y su consultor de valoración independiente (necesario para el dictamen de equidad) y el asesor jurídico del fideicomisario, entre muchos otros factores, tienden a prolongar la negociación y el cierre de la transacción más allá de los plazos que, de otro modo, se considerarían «de mercado» en una adquisición tradicional de capital privado. Por lo tanto, un comprador de capital privado debe reservarse un período de exclusividad o «no shop» suficientemente largo al negociar una carta de intención para la adquisición. Los fideicomisarios suelen ser reacios a conceder la exclusividad por considerar que hacerlo podría ser incompatible con sus obligaciones fiduciarias en virtud de la ley ERISA, pero normalmente aceptan no «buscar» activamente compradores para la empresa durante el período prescrito.

En resumen, existen una serie de complejidades y consideraciones únicas asociadas con la adquisición de una empresa propiedad de un ESOP; sin embargo, estas complejidades y consideraciones únicas pueden mitigarse mediante una diligencia debida suficiente y conversaciones exhaustivas con el fideicomisario en las primeras etapas del proceso. Esto, junto con la participación de un abogado con amplia experiencia en este tipo de transacciones únicas, ahorrará tiempo y dinero y ayudará a garantizar un resultado favorable para todas las partes involucradas.